1-Yapma Borcu Bulunmalıdır.
Yukarıda da bahsettiğimiz üzere; nama ifaya izin yapma borçlarında söz konusudur. Borçlar Kanunu’nun 83.maddesinde kural olarak yapma borçlarında alacaklının menfaati bulunmadıkça borçlu, borcunun şahsen ifa etmek zorunda değildir. Bu durum, genel kural olmakla birlikte; yasanın Özel Hükümler başlığı altında düzenlediği vekalet sözleşmesi, eser sözleşmesi vd gibi sözleşmelerde borçlu, edimini bizatihi ifa etmelidir. Bu anlamda alacaklının menfaati ifadesi, borcun bizatihi borçlu ya da üçüncü kişi tarafından ifa edilmesinin bir farklılık yaratıp yaratmaması ile ilgilidir. Bu anlamda kişinin kendi heykelinin yapılması için bir heykeltraşla anlaşmasında edimin borçlu tarafından ifasında alacaklının menfaati bulunmaktayken; basit bir bahçe çiti onarımı, pencere camı takılması gibi konularda borçlu tarafından yapılacak bizatihi ifada alacaklının menfaati olmadığı söylenebilecektir. Bu anlamda borcun ifasının borçlu tarafından yapılmasının zorunlu olduğu borçlarda (Yukarıda yer alan heykel örneğinde olduğu gibi) nama ifa/nama ifaya izin usulünün uygulanamayacağını düşünmekteyiz.
2-Sözleşme Yürürlükte Olmalıdır.
Nama ifaya izin yoluna gidilebilmesi için taraflar arasındaki sözleşmenin hali hazırda yürürlükte olması gerekmektedir. Tarafların sözleşmeyi fesih ya da sözleşmeden dönme yolunu tercih etmesi halinde nama ifaya izin mümkün olmayacaktır. Zira bu hallerde fesih ya da dönmeden kaynaklı olarak menfi-müspet zarar vb. gibi talepler söz konusu olacaktır. Genel açıklamaların ardından inşaat hukuk anlamında özellik arz eden ve Yargıtay tarafından da kabul edilen bazı durumlara değinmek istemekteyiz;
-Yargıtay inşaatın büyük bir kısmının tamamlandığı durumlarda Borçlar Kanunu’nun 113.maddesinin uygulanmasını kabul etmekte; inşaatın büyük kısmının tamamlanmadığı durumlarda ise bu hükmün uygulanmasını kabul etmemektedir.
-İş sahibi, teslim aldığı inşaatta bulunan ayıp ya da eksik imalatları kendisi tamamlamak istemişse; artık sözleşmenin ileriye yönelik feshini isteyemeyecektir.
-Nama ifaya izinde giderlerin yükleniciye ait olmak şartıyla eksikliklerin giderilmesi istenebilir. Giderlerin tahsili yükleniciye ait olacak bağımsız bölümlerin satışı için yetki verilmesi şeklinde de olabilir.
-Nama ifaya izin neticesinde eksiklikler tamamlanmışsa, sözleşme ifa yoluyla sona ermiş olacağından; iş sahibi eksik ya da ayıplı işlerin yapımı için geçen süre için gecikme tazminatı ya da sözleşmede öngörüldüyse cezai şart isteminde bulunabilir.
3-Yapma Borcunun Borçlusu Temerrüde Düşmüş Olmalıdır.
Mahkemeden nama ifaya izin istenebilmesi için yapma borcunun borçlusu, taraflarca kararlaştırılan tarihte borcunu ifa etmemiş olmalıdır.
d-Nama İfaya İzin Nasıl Alınır?
Yapma borcunun alacaklısı, mahkemeye başvurarak nama ifaya izin verilmesini talep eder. Mahkeme, yapacağı keşif işlemi ve bilirkişi incelemesi neticesinde vereceği hükümde tek tek eksik iş kalemlerini, ayıplı işleri, bu işlerin tamamlanması için gerekli masrafları, yapılacak imalatların hangi yöntemle yapılacağını, tahmini bedellerini, yüklenicinin kurumlara olan borçlarını ve iskan alınması içi gerekli masrafları tespit etmek suretiyle izin verebilecektir. Yine nama ifaya izin isteyen davacının talebine göre yapılacak işlerin masrafının yükleniciye düşecek dairelerin satışı için yetki verilmesi yahut sonradan rücu edilmesi gibi seçenekler de mahkeme tarafından hükümde değerlendirilecektir.
Mahkeme tarafından genel nitelikli yahut çerçeve niteliğinde izin verilebilmesi mümkün değildir. Aksi hal yüksek mahkeme tarafından bozma sebebi olarak kabul edilmiştir. Yargıtay verdiği kararda hem nama ifaya izin şartlarını hem de verilecek iznin şeklini şu şekilde ifade etmiştir;
“Yasa hükmüne göre nama ifaya izin verilebilmesi için sözleşmenin feshedilmemiş, yani yürürlükte olması, borçlunun edimin ifasında temerrüte düşmesi ve borcun “yapma borcu”na dair bulunması gerekir. Hakim bu talep üzerine konusunda uzman bilirkişi yardımı ile keşif yaparak eksik bırakılan ve ayıplı yapılmış olan iş kalemlerini ve bunların tamamlanması ile giderilmesi masraflarını, imalatın metraj, yöntem ve takribi bedellerini, diğer kurumlara olan borçları ve iskan masraflarını tahminen saptayarak izin kararını verir. İzin kararının hüküm fıkrasında da eksik ve ayıplı iş kalemleri ve diğer borç ve masrafların her birinin tahmini masrafları tek tek gösterilir. Genel nitelikli yetki ve izin verilemez. Bu durumda mahkemece; infazda tereddüde yol açmamak için nama ifasına izin ve yetki verilen iş ve işlemleri hüküm fıkrasında tek tek belirtilip gösterilmek suretiyle, infazı mümkün hüküm kurulması ve nama ifa için belirlenen giderlerin ne suretle karşılanacağının gösterilmesi gerekirken, HMK'nın 297/2. maddesine aykırı olarak, infazda tereddüde yer verecek şekilde genel ifadelerle satışı izin verilmesi doğru olmamış, kararın bozulması gerekmiştir.”[3]
[1] Yargıtay 15. Hukuk Dairesi 2009/3532 Esas ve 2010/3905 Karar
[2] Yargıtay 15. Hukuk Dairesi 2018/4438 Esas ve 2019/802 Karar
[3] Yargıtay 15.Hukuk Dairesi 2018/1522 Esas ve2019/545 Karar
