Günümüzde artan konut ihtiyacı, arsa sahiplerinin inşaat ve devamı işlerle uğraşmak istememeleri gibi sebeplerle kişiler, kendilerine ait arsaları belirli şartlar dahilinde yüklenicilere devretmekte ve karşılığında konut, işyeri vb amaçlarla kullanmak üzere bağımsız bölümlerle sahip olmaktadırlar. Bu anlamda mevzuatta yer almayan ‘arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi’ kişilerin bu anlamdaki ihtiyaçlarını karşılaması açısından büyük önem arz etmektedir. İşbu çalışmamızın konusunu arsa payı karşılığı sözleşmesinin niteliği, taraflarının borçları ve şekli oluşturacaktır. Sözleşmeden kaynaklı uyuşmazlıkları ve bunların çözümlerini ise bir başka çalışmada incelemek gerekmektedir.
A-GENEL OLARAK ARSA PAYI KARŞILIĞI İNŞAAT SÖZLEŞMESİ
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, bir tarafta arsanın sahibinin olduğu diğer tarafta ise o arsa üzerinde belirli sayıda bağımsız bölümü inşa etmeyi taahhüt eden yüklenicinin olduğu sözleşmedir. Bu sözleşme çeşidi; eser sözleşmesi, satım sözleşmesi gibi mevzuatımızda yer alan tip sözleşmelerden olmayıp karma ve sui generis niteliğe sahiptir.
Taraflara yüklediği borçlar bakımından karşılıklı borç yükleyen (sinallagmatik) niteliktedir. Gerçekten de sözleşme niteliği gereği arsa sahibi, sahibi olduğu arsanın belli bir bölümünü yükleniciye devretmesi; yüklenicinin ise sözleşmeye uygun olarak yaptığı birtakım bağımsız bölümleri arsa sahibine devretmesi gerekmektedir. Çalışmamızın daha sonraki bölümlerinde de bahsedeceğimiz üzere; yüklenicinin devir borcundan kurtulabilmesi için bağımsız bölümlerin mimari projeye uygun olarak tamamlanıp teslimi gerekmektedir. Bu anlamda arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin bünyesinde eser sözleşmesini ve gayrimenkul satış vaadi sözleşmelerini barındırdığını söylemek doğru olacaktır.
B-TANIM
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi; arsa sahibinin maliki olduğu arsanın bir bölümünü devretmeyi taahhüt ettiği; yüklenicinin ise arsa üzerine bir bina inşa ederek belli sayıdaki bağımsız bölümü arsa sahibine devretmeyi taahhüt ettiği eser sözleşmesi ve gayrimenkul satış vaadi sözleşmesinin birleşiminden meydana gelen, her iki tarafa da borç yükleyen, çift tipli karma bir sözleşme şeklinde tanımlanabilir.
Yargıtay sözleşmeyi “yüklenicinin finansı kendisi tarafından sağlanarak arsa malikinin arsası üzerine bina yapım işini üstlendiği, arsa malikinin ise bedel olarak binadaki bir kısım bağımsız bölüm mülkiyetini yükleniciye geçirmeyi vaat ettiği sözleşmeler” şeklinde tanımlamaktadır. (HGK 2014/724 Esas ve 2016/168 Karar)
C-UNSURLAR
a-Tarafların İradelerinin Uyuşması
Her sözleşmede olduğu gibi arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde de tarafların arsa payının devri ve bağımsız bölümlerin yapılması noktasında tarafların iradelerinin uyuşması gerekmektedir. Bununla birlikte sözleşmenin özelliği gereği tarafların salt irade uyuşması sözleşmenin kurulması için yeterli olmamakta; bu iradenin belli şekil şartı ile hüküm altına alınması gerekmektedir. Konuyla ilgili ayrıntılı bilgi çalışmamızın şekille ilgili konu başlığı altında ayrıca incelenecektir.
b-Arsa Sahibinin Arsayı Ya da Arsanın Bir Bölümünü Devir Borcu
Yüklenicinin sözleşme uyarınca bağımsız bölüm/kat yapma borcunun karşılığı olarak arsa sahibi kendisine verilecek olan bağımsız bölümlere isabet eden arsa payını kendi nezdinde tutmakta; arsa sahibinin hak ettiği bağımsız bölümlere ilişkin arsa payını ise devretme borcu altına girmektedir. Bilindiği üzere; eser sözleşmesinin esaslı unsurlarından birisi, tarafların üzerinde anlaştığı bedeldir. Her ne kadar bedel genel olarak bir miktar para olarak kararlaştırılsa da; para dışında bir şeyin de taraflarca sözleşmede bedel olarak kararlaştırılması mümkündür. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde de bedel, arsa sahibinin sözleşme uyarınca devretmeyi taahhüt ettiği arsa payıdır.
Arsa payının devri genel olarak ya en başından yapılmakta; yani arsa sahibi kendine düşecek olan bağımsız bölümler haricindeki arsa paylarının tamamını yükleniciye devretmekte ya da inşaatın ilerleme durumuna göre fasılalı devir söz konusu olmaktadır.
c-Yüklenicinin Bağımsız Bölüm/Kat Yapma Borcu
Çalışmamızın daha önceki bölümlerinde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin eser sözleşmesini bünyesinde barındırdığını belirtmiştik. İşte eser sözleşmesinde yüklenicinin eser meydana getirme borcu, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde kat/bağımsız bölüm yapma olarak karşımıza çıkmaktadır. Sözleşmeden doğan borç, sözleşme kapsamında hem arsa sahibine hem de yükleniciye ait olacak bağımsız bölümlerin tamamının yapılmasını ve yapıldıktan sonra devri gereken bağımsız bölümlerin devrini kapsamaktadır.
D-TARAFLARIN BORÇLARI
a-Arsa Sahibinin Borçları
I)Arsayı Teslim Borcu
Çalışmamızın önceki kısımlarında da belirttiğimiz üzere; arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde arsa sahibinin eser sözleşmesinde olduğu gibi ücret ödeme yükümlülüğü bulunmamaktadır. Arsa sahibinin borcu, yükleniciye arsayı teslim etmektir. Arsa sahibi, arsayı yükleniciye üzerinde inşaat yapmaya elverişli bir biçimde devretmek zorundadır. Bu anlamda arsanın imar plan ve projesine uygun bir biçimde teslimi gerekmektedir. Yine kural olarak yapı ruhsatı arsa sahibi tarafından alınmalıdır. Ancak arsanın tamamı ya da bağımsız bölümlere isabet eden kısmının devri halinde; yapı ruhsatı yüklenici tarafından ve/veya arsa sahibi tarafından alınmalıdır. Bu anlamda kısaca özetlemek gerekirse; arsa sahibi, arsayı üzerinde inşaat yapılabilecek bir konumda gerekli ruhsat alınmış olarak tüm sorunlardan ari bir biçimde yükleniciye teslim etmekle mükelleftir.
II)Arsa Payını Devir Borcu
Arsa sahibinin arsa payını devir borcu, yüklenicinin işi tamamlayıp arsa sahibine hukuka uygun teslimi ile birlikte muacceliyet kazanmaktadır. Ancak bu durumun aksi kararlaştırılabilir.
b-Yüklenicinin Borçları
I)Bağımsız Bölümün İnşa ve Teslim Borcu
Yüklenicinin en temel borcu, inşaatı sözleşmeye uygun yaparak sözleşmede öngörülen sürede teslim etmektir. Yüklenici, arsa sahibi lehine iş yapmak ve zarara neden olabilecek davranışlardan kaçınmak zorundadır. Malzemenin arsa sahibi tarafından verilmesi durumunda yüklenicinin malzemeyi özenle kullanma ve hesap verme borcu da doğmaktadır. Verilen malzeme, inşaatın sözleşmede belirlenen niteliğe sahip olmamasına ya da süresinde bitmemesine sebep olacaksa yüklenici, arsa sahibine zaman kaybetmeksizin bildirimde bulunmalıdır. Yine arsa sahibince verilen talimat, inşaatın sözleşmede belirlenen niteliğe sahip olmamasına ya da süresinde bitmemesine sebep olacaksa yüklenici, arsa sahibini uyarmalıdır. Arsa sahibi talimatında ısrar ederse yüklenicinin bu konuyla ilgili sorumluluğu bulunmayacaktır.
Yukarıda anlatılanlara ek olarak yüklenici, eseri sözleşmede öngörülen sürede bitirmekle sorumludur. İşe zamanında başlanmaması ya da işin zamanında bitmemesi hallerinde arsa sahibinin kusuru olmaması halinde sözleşmenin feshi söz konusu olabilecektir.
II)İşi Bizzat Yapma Borcu
Borçlar Kanunu’nun 471/3.maddesinde de belirtildiği üzere yüklenici eseri bizzat yapmak yahut denetimi altında yaptırmakla mükelleftir. Ancak meydana getirilecek eserin yapılmasında yüklenicinin şahsi niteliklerinin önemi yoksa; yüklenici eseri başkasına da yaptırabilecektir. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin niteliği gereği yüklenici, işi bir alt yükleniciye yaptırabilecektir. Zira işin niteli gereği taraflarca kararlaştırılmış bir inşaatın yapımından ibaret olup; sözleşmeye ve mevzuattaki hükümlere uygun yapıldığı müddetçe yüklenicinin şahsi nitelikleri bir önem arz etmemektedir. İşin yapımının bir alt yükleniciye devredildiği hallerde; alt yüklenici yaptığı kısımla sınırlı olmak üzere yükleniciye karşı sorumludur. Yüklenici, her halde inşaatın tamamından sözleşmenin diğer tarafı olan arsa sahibine karşı sorumlu olacaktır.
III)Bağımsız Bölümün Teslimi Borcu
İnşaatın tamamlanması ile yüklenicinin sözleşme kapsamındaki borçları sona ermemektedir. Zira sözleşmedeki esas borç yapılan bağımsız bölümlerin arsa sahibine teslimidir. Teslimden kasıt, yapılan bağımsız bölümün arsa sahibinin fiili egemenliğine bırakılmasıdır. Bu anlamda teslim hakkında yalnızca bildirim yapılması yüklenicinin bu borcunu sona erdirmemektedir. Teslimin ne zaman yapılacağı, genellikle sözleşmede kararlaştırılmaktadır. Kararlaştırılmadığı hallerde ise tarafların ortak iradesine bakılmalıdır.
IV)Ayıptan Dolayı Sorumluluk
Ayıp, sözleşme konusu şeyde nitelik veya niteliği etkileyen niceliğine aykırı olan, kullanım amacı bakımından değerini ve alıcının ondan beklediği faydaları ortadan kaldıran veya önemli ölçüde azaltan maddi, hukuki ya da ekonomik tüm eksiklikler olarak tanımlanabilir. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi özelinde ayıp tanımı yapmak gerekirse; bağımsız bölümlerin sözleşmede taraflarca kararlaştırılan nitelikleri taşımamasıdır. Borçlar Kanunu’nun eser sözleşmesi ile ilgili hükümlerinde; iş sahibinin eser kendisine teslim edildikten sonra fırsat bulur bulmaz eseri muayene etmesi gerektiği ve herhangi bir ayıp varsa makul bir süre içerisinde ayıbın bildirilmesi gerektiği belirilmiştir. Madde metninden de anlaşılacağı üzere; yüklenicinin ayıptan sorumlu olması için eserin bitirilmesi ve usulüne uygun olarak teslim edilmesi gerekmektedir.
Teslimi gerçekleşen bağımsız bölümlerdeki ayıplar, gizli ya da açık olabilir. Açık ayıp, muayene sonrasında anlaşılabilen; gizli ayıp ise mutat bir muayene ile anlaşılamayan, kullanım sonucunda zamanla ortaya çıkan ayıplardır. Açık ayıpların muayene sonrasında ortaya çıktığı gözetilirse; arsa sahibinin bu ayıpları tespit ettikten sonra derhal yükleniciye haber vermesi gerekmektedir. İyi niyet kurallarını aşacak ölçüde beklenmesi, bağımsız bölümün/bölümlerin o haliyle zımnen kabul edildiği anlamına gelmektedir. Gizli ayıbın tespiti halinde de bu durumun zaman kaybetmeksizin yükleniciye bildirimi gerekmektedir. Her ne kadar ayıp ihbarı herhangi bir şekle tabi değilse de; ihbarın yazılı yapılması ispat anlamında kolaylık sağlayacaktır.
E-SÖZLEŞMENİN ŞEKLİ
a-Sözleşmenin Şekli
Hukukumuzda kural olarak sözleşme düzenlenmesi noktasında şekil serbestisi kabul edilmiştir. Ancak istisnaen bazı sözleşmeler, yazılı ya da resmi şekilde yapılmak zorundadır. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin niteliği gereği bünyesinde hem eser sözleşmesini hem de taşınmaz satış vaadini barındırdığına çalışmamızın daha önceki bölümlerinde değinmiştik. Taşınmaz satış vaadi sözleşmesi, belirli bir şekil şartına bağlı kalmak kaydıyla yapılabilmektedir. Bu hususun dayanağı ise Noterlik Kanunu’nun 60.maddesinde yer almaktadır. Buna göre taşınmaz satış vaadi sözleşmeleri, noter tarafından düzenlenmek zorundadır. Dolayısıyla arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde de durum böyledir.
b-Şekle Aykırılığın Sonuçları
Yukarıda kısaca bahsettiğimiz üzere; arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin resmi şekilde yapılması geçerlilik şartıdır. Şekle aykırılık halinde sözleşmenin geçersizliği söz konusudur. Yargıtay’ın istikrarlı görüşü bu yöndedir.
“Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin, tapu devri taahhüdü içermeleri nedeniyle BK'nın 213 ( TBK 237 ), MK'nın 706, Tapu Kanunu'nun 26 ve Noterlik Kanunu'nun 60. madde hükümleri gereğince bizzat tapu memuru huzurunda veya noter aracılığı ile düzenleme şeklinde yapılmaları geçerlilik koşulu olup, bu şekilde yapılmayan sözleşmeler geçersizdir.” (23. HD 2016/4932 Esas ve 2019/5121)
Geçersiz bir sözleşme uyarınca yerine getirilen edimler sonucunda tarafların birbirlerinden talepleri ise TBK’nda yer ‘sebepsiz zenginleşme’ hükümleri uyarınca karşılanacaktır.
Yukarıda bahsettiğimiz üzere şekil şartına uyulmaksızın yapılan sözleşme geçersizdir. Ancak oluşturulan içtihatlarla bu duruma da istisna getirilmiştir. Gerçekten de tarafların şekle uyulmaksızın yaptığı bir sözleşme uyarınca edimlerinin tamamını ya da büyük bölümünü ifa etmeleri halinde sözleşmenin geçersiz olduğunun ileri sürülmesi MK anlamında iyi niyet kuralı ile de bağdaşmamaktadır. Yargıtay, 1987/2 Esas, 1988/2 Karar sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı’nda da bu hususa dikkat çekmiştir;
“İçtihadı Birleştirmenin konusu olayların özelliğine gelince: 1965 yılında Kat Mülkiyeti Kanununun yürürlüğe girmesinden sonra ülkemiz inşaat sektöründe hızlı bir ilerleme kaydedilmiş, eskiden hiç görülmeyen “kat karşılığı inşaat sözleşmesi” olarak adlandırılan yaygın bir sözleşme türü doğmuştur. Bu sözleşmelerle müteahhit ( yüklenici ), arsa ( iş ) sahibinin arsası üzerinde inşaat yapmayı üstlenmekte, buna karşılık inşaat bitince kendisine devir edilecek olan bazı daireleri ( bağımsız bölümleri ) bedel olarak almaktadır. Ancak, müteahhit daha inşaata başlar başlamaz ileride mülkiyeti iş sahibi tarafından kendisine devredilecek olan bağımsız bölümleri, yapacağı inşaatın finansmanı için üçüncü kişilere geçersiz sözleşmelerle satmaktadır. Veyahutta bazı müteahhitler mülkiyeti kendilerine ait bulunan taşınmaza Kat Mülkiyeti Kanununa tabi olmak üzere inşaat yapımı sırasında inşaatı tamamlayabilmek için gerekli parayı temin amacıyla aynı şekilde geçersiz sözleşmelerle ve ileride satışa konu bağımsız bölümün tapusunu vereceği hususunda karşı tarafta tam bir güvence yaratarak satışlar yapmaktadırlar. İşte bu şekilde Kat Mülkiyeti Kanununa tabi olmak üzere yapımına başlanılan taşınmazdan bağımsız bölüm satımına ilişkin geçerli bir sözleşme olmadan tarafların bağımsız bölüm satımında anlaşarak alıcının tüm borçlarını eda etmesi ve satıcının da bağımsız bölümü teslim ederek alıcının onu malik gibi kullanmasına rağmen satıcının tapuda mülkiyetin devrine yanaşmaması; genellikle, aslında bağımsız bölümün satış bedeli satım tarihi itibariyle uygun bulunduğu ve satıcı satış bedelinden inşaat sırasında yararlandığı halde, bu arada alıcının ödemiş olduğu para değerinin enflasyon nedeniyle oldukça düşmesinden, buna mukabil satılan bağımsız bölümlerin değerlerinin tapuda devir edileceği zaman da fahiş oranda artmış bulunmasından ileri gelmektedir. Başka bir anlatımla, bunları düşünen satıcı ( müteahhit ) sözleşmeden sıyrılmanın yollarını aramakta ve yasanın öngördüğü resmi şekil şartına sığınarak mülkiyeti devir borcundan kacınmaktadır. Satıcının bu tutumu ise; açıkça, şekil mecburiyeti koyan yasa hükmünden bu hususta korunmaya layık bir yararı olmaksızın yararlanmaya çalışma teşkil eder ve onun hakkın kötüye kullanılması yasağı kuralını duraksamaya yer vermeyecek şekilde ihlal ettiğini gösterir. Oysa MK.nun 2 nci maddesinin ikinci fıkrasıyla, suistimal karakteri doğrudan doğruya aşikar olan hallerde hakların istimali kanuni himayeden mahrum bırakılmıştır. Böyle uyuşmazlıklarda, hakkın kötüye kullanılması yasağı kuralı değil, şekil şartı kuralı ihmal edilebilir. Zira İsviçreli Prof. MERZ`in de dediği gibi ( Medeni Kanun Şerhi art. 2, Nr. 21 ), şekli hukuktaki hakkı maddi adalet düşüncesi ve gerekleri sınırlar onu gerçek ölçülerine götürebilir; gerçek hak korunur, şekli veya görünen hak korunmaz. Gerçekten şekle ilişkin hükmün gayesi dışında menfaat temini yoluna gidilmek istenildiği durumlarda yargı hassas olmaya mecburdur. Zira hukuk ancak, meşru menfaatlerin tatminine yarar; başka bir şeye yaradığı takdirde ise mevcudiyet sebebini kaybeder. Öte yandan Medeni Kanunun 4. maddesi hükmüyle de hakim, adalete uygun karar vermeye çağırılmaktadır. O, menfaatların doğru ve adil bir muvazenesini yapmak ve gerçekleri gözetmek zorundadır.Açıklanan nedenlerle, içtihadı birleştirmenin konusu uyuşmazlıklarda ve onunla sınırlı olmak üzere, olayın özelliğine göre hakimin Meeni Kanunun 2 nci maddesini gözeterek açılan tescil davasını kabul edebileceği sonucuna varılmıştır.” (Yargıtay İBGK 1987/2 Esas ve 1988/2 Kara
